¿Qué es un
trabajador “tercerizado” y cuáles son sus derechos?
A raíz de La simulación y fraude de los derechos de los trabajadores más recientes, leemos a diario en la prensa el término “tercerizados” para referirse a un grupo de trabajadores que se agolpan a las puertas de la empresa para reclamar el reconocimiento de los mismos derechos que tienen por convención colectiva los trabajadores que están dentro de la nómina de las empresas privadas, publicas, e instituciones del estado.
En estos
tiempos se escucha mucho el termino tercerizado y muchos lo repiten sin
siquiera saber su verdadero significado, y a la mayoría nadie nos lo ha
explicado.
El término
“tercerización” ha sido utilizado en el ámbito laboral, para referirse a dos
distintas situaciones. La primera de
ellas es la situación en la cual se encuentran algunos trabajadores en una
trilogía conformada por: 1) el patrono contratante, 2) el patrono
intermediario, y 3) los trabajadores de éste. Estos últimos
son los “tercerizados”.
Comencemos
por aclarar algunos conceptos básicos que nos ayudarán a entender el
asunto. La legislación laboral venezolana establece que las convenciones
colectivas de trabajo fijan las condiciones conforme a las cuales se debe
prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una
de las partes. Señala además que las estipulaciones de la
convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte
integrante de los contratos de trabajo y beneficiarán a todos los
trabajadores de la empresa sea esta pública o privada.
La Ley
Orgánica del Trabajo aclara qué debe entenderse por patrono, señalando que es
la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia
o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena,
de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere
su número.
Hasta aquí
todo está claro, ya que estamos en presencia de una relación simplemente
bipartita patrono-trabajador. La cosa se complica cuando empezamos
a hablar del “intermediario”. En efecto, la Ley señala que
cuando la explotación se efectúe mediante intermediario, tanto éste como la
persona que se beneficia de esa explotación se considerarán patronos.
Ya sabemos a
quienes se aplican las convenciones colectivas y quiénes son los patronos;
toca ahora saber qué es el intermediario. La misma Ley lo define,
refiriéndose a la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice
los servicios de uno o más trabajadores.
En el caso de
las UNIVERSIDADES NACIONALES, GOBERNACIONES, ALCALDÍAS, SIDOR, MINISTERIOS, PDVSA,
los “tercerizados o salserines como los llaman en la gobernación y alcaldías del
estado Zulia” vendrían siendo entonces los trabajadores al servicio de los
intermediarios.
El
intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos
trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario
responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere
autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada.
La norma que
sustenta el reclamo de los “tercerizados” es la que establece que los
trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos
beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores
contratados directamente por el patrono beneficiario.
Como toda
norma tiene su excepción, no se considera intermediario, y en consecuencia no
compromete la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista,
es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de
ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. Pero
también hay una excepción a la excepción de la regla, la cual nos regresa a
la norma original: No es aplicable esta disposición al contratista cuya
actividad es inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o
servicio. Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el
contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad
propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase
indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que
sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su
objeto. Se entenderá que las obras o servicios ejecutados
por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante,
cuando:
a) Estuvieren
íntimamente vinculados,
b) Su
ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de
éste; y
c)
Revistieren carácter permanente.
Cuando un
contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en
un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes
o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.
¿Por qué
prefiere un “tercerizado” que se le otorguen los beneficios de las
convenciones colectivas? Simple: porque éstos son mayores que los
que les concede la Ley Orgánica del Trabajo.
El mal manejo de esta situación puede crear varios problemas, a saber:
1) No sería
justo ni legal, resolver con los “tercerizados”, tratándolos a todos por
igual, porque no todas las contratistas son iguales ni despliegan la misma
actividad.
2) Hasta
ahora lo que se sabe es que si a los “tercerizados” les cumplen sus demandas,
algunas chequeras tendrán que sangrar: las de los intermediarios, la del
patrono principal o las de ambos. En caso de resultar afectados
los intermediarios, no es posible, en muchos casos, para pequeñas y medianas
contratistas, pagar a sus trabajadores los mismos beneficios contemplados en
las convenciones colectivas de una empresa grande como lo es SIDOR, PDVSA,
COPRPOELEC, etc.
3) Después
que las contratistas han hecho compromisos sobre la base de una determinada
estructura de costos, no parece apropiado que se les obligue a incrementar
los beneficios laborales, sin un debido ajuste de las partidas
correspondientes.
4)
Si al problema se le consigue una solución política en lugar de una solución
jurídica, se corre el riesgo de establecer acuerdos de precaria validez
legal. Peor aún, si la solución al problema se produjese
por vía de un decreto gubernamental, sería inevitable que sus efectos
impacten en otras empresas que encaran conflictos similares.
La segunda
acepción del término “tercerización” está referida a la situación en la cual
se pretende ocultar o enmascarar la verdadera condición de patrono o de
trabajador que tienen las partes, con la finalidad de evadir el cumplimiento
de las obligaciones laborales. Se distingue entonces la situación del
trabajador “tercerizado” de las intermediarias a quien no se le cuestiona su
condición de trabajador; de la situación de aquellas otras personas a quienes
ni siquiera se les reconoce tal condición, como es el caso de algunos
supuestos “contratistas” o “trabajadores no dependientes” y algunos
“cooperativistas” a quienes se les mantiene indefinidamente al margen de la
legislación laboral, a pesar de que la prestación de sus servicios, más en
realidad que en apariencia, se realiza bajo relación de subordinación y
dependencia; y a los “contratados” del sector privado, a quienes
reconociéndoles su condición de trabajadores, se les mantienen
indefinidamente al margen de la aplicación de las convenciones colectivas.
La Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha puesto el ojo sobre esta
problemática, advirtiendo en su sentencia número 1436 de fecha 14 de
agosto de 2008, que “En el Informe de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), presentado en la octogésima sexta (86°) reunión de la
Conferencia, este fenómeno fue calificado como el «desenfoque de la relación
de trabajo». Dicho Informe ha puesto en evidencia un auge desenfrenado de la
tercerización de la relación laboral, así como del nacimiento de múltiples
figuras jurídicas para encubrir la existencia de una relación de trabajo
(omisis).
El hecho es
que el encubrimiento de la relación laboral y la ambigüedad de ciertas
situaciones en las que se ofrece la fuerza de trabajo generan una situación
de verdadera desprotección del trabajador, pues impide total o parcialmente
la aplicación de la legislación del trabajo. En tales supuestos, la norma que
está destinada al trabajador no le es aplicada porque el empleador no
considera que es asalariado, o no es su asalariado; o bien porque cuando el
trabajador trata de hacerla efectiva encuentra que la imagen del empleador se
difumina en un manojo de relaciones triangulares en la prestación del
trabajo, situación de encubrimiento o enmascaramiento del patrono que esta
Sala evidenció en sentencia N° 183/2002.
Ante esta
crisis de abarcabilidad de la norma laboral la jurisprudencia no debe ser
ajena; antes más, debe adelantarse a las previsiones del legislador en
procura de una protección básica general que coadyuve a la superación del
esquema binario de la regulación del trabajo (que pivota entre la dependencia
y la independencia del operario) para cubrir la prestación de servicios personales
que no entran dentro de los límites de la legislación y en los cuales el
trabajador queda desprotegido. A ese paradigmático rol es que apunta el
principio de realidad sobre las formas o las apariencias contenido en el
cardinal 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
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Ildemaro G Cardozo G.
